Bornage ancien et nouveau bornage

Un bornage antérieur ne rend pas forcément irrecevable une demande de nouveau bornage : "Attendu, selon l'arrêt attaqué (Saint-Denis, 24 juin 2011), que M. X..., propriétaire d'une parcelle cadastrée HK 192, a assigné ses voisins aux fins de bornage de leurs propriétés respectives, se référant à un bornage amiable de 1986 mais faisant valoir que plusieurs bornes avaient disparu ; qu'une expertise judiciaire a été ordonnée afin de définir, notamment, la limite séparative entre cette parcelle et celles cadastrées respectivement HK 443, appartenant à Mme Marie-Josie Y... épouse Z... (Mme Z...) et HK 444, appartenant à M. Joseph Josian Y... et à M. Joseph Edmond Y... ; que le rapport d'expertise a défini une limite séparative passant par des points A, B, C, D, E et F et a proposé que des bornes soient implantées aux points A, C, D et F, les bornes B et E ayant subsisté sur le terrain ; Sur le moyen unique du pourvoi incident de Mme Z..., ci-après annexé : Attendu qu'ayant constaté qu'un bornage amiable avait eu lieu sur les parcelles en cause en 1986 mais que la limite entre les fonds était devenue incertaine, n'étant plus matérialisée du fait de la disparition de certaines bornes, la cour d'appel a pu en déduire que la demande était recevable ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le moyen unique du pourvoi principal de M. X... : Vu l'article 1134 du code civil ; Attendu que pour refuser d'entériner le rapport de l'expert sur les points C et D et décider que la limite entre les parcelles litigieuses passerait par le point H pour finir en un point D tel qu'il le définit, l'arrêt retient que s'agissant du positionnement proposé pour les bornes C et B, l'expert ne fournit pas d'autre explication que celle liée aux déclarations de M. X... ; Qu'en statuant ainsi, alors que le rapport de l'expert indiquait qu'il proposait de rétablir le bornage de 1986 en s'appuyant sur les éléments matériels figurés sur le plan d'alors et existant encore, notamment deux bornes B et E, et en appliquant les cotes de ce plan pour rétablir toutes les bornes disparues et définir le périmètre de la parcelle de M. X... selon les points ABCDEF, la cour d'appel, qui a dénaturé ce document, a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE mais seulement en ce qu'il a infirmé le jugement déféré s'agissant de la fixation de la limite entre les parcelles HK 192 et HK 443 et 444 et dit que dans le cadre de son opération de bornage, l'expert ou le géomètre désigné, outre l'implantation des bornes telle que prévue par le jugement du 29 octobre 2009, fixera des bornes au point H du plan A... et à un point D situé à l'angle sud-est du mur X... et à l'angle nord-est du mur D...- E..., en alignement avec le point H au nord et la ligne FE au sud, l'arrêt rendu le 24 juin 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Saint-Denis ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Saint-Denis, autrement composée ; Condamne Mme Z... aux dépens des pourvois ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne Mme Z... à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de Mme Z... ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre juin deux mille treize. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi principal
M Aimé X... fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir décidé que dans le cadre de son opération de bornage, l'expert ou le géomètre désigné, outre l'implantation des bornes telle que prévue par le jugement du 29 octobre 2009, fixera des bornes au point H du plan A... et à un point D situé à l'angle sud-est du mur X... et à l'angle nord-est du mur D...- E..., en alignement avec le point H au nord et la ligne FE au sud, et que cette opération figurera sur le même procès verbal que celui dressé en application du jugement du 29 octobre 2009 ; AUX MOTIFS QUE l'expert A..., pour établir ses conclusions, précise avoir tenu compte du plan de bornage signé par les parties en 1986 ainsi que des traces matérielles à savoir : deux bornes (bornes B et E) ayant survécu à l'ouest du terrain X..., des constructions en bois sur les terrains D... et Y... et le mur sud du terrain D..., qu'au sud de la propriété X..., les parties sont d'accord pour fixer la limite divisoire entre les points DEF du plan A... ; qu'au nord de la propriété X..., Monsieur B..., propriétaire de la parcelle HK485 a précisé à l'expert que la limite divisoire passe bien par la borne B, existante, et qu'elle rejoint en ligne droite l'angle du mur X..., au point H ; que s'agissant de ces limites sud et nord de la parcelle X..., en l'absence d'appel des parties, la cour n'a pas à statuer ; que s'agissant de la limite est de la parcelle X... seule en litige en cause d'appel, l'expert A... a fixé la séparation des propriétés au point C, soit à environ 1 mètre du mur construit par Monsieur Aimé X... ; que pour fixer la borne D de son plan, l'expert a opéré le même décalage d'environ un mètre à partir du mur X..., pour respecter l'alignement avec le point C ; que s'agissant du positionnement proposé pour ces bornes C et B, l'expert ne fournit pas d'autre explication que celle liée aux déclarations mêmes de M. Aimé X... qui indique avoir construit son mur à un mètre de la ligne divisoire pour laisser un chemin entre sa parcelle et les parcelles HK 443 et HK 444 ; qu'or, à l'examen du plan A..., il apparaît qu'au nord de la propriété X..., existe une borne non contestée qui délimite la parcelle des époux Josian C... et qui est dans l'alignement exact de l'angle du mur X... au point H (point A du plan de 1986) ; que l'expert n'a pas tenu compte de cette borne pour le tracé de la ligne séparative des fonds en cause ; qu'en outre, la construction du mur X... à partir du point H du plan A... et jusqu'à la propriété D...- E... en ligne droite est dans le même alignement que la borne ci-dessus précisée, ce qui établit une présomption supplémentaire du fait que la ligne divisoire entre les parcelles HK 192 et HK 443 et HK 444 passe bien parle point H pour terminer le long du mur à la limite de la parcelle D...- E... ; qu'en conséquence, le rapport de l'expert ne sera pas homologué sur ce dernier point et la limite entre les parcelles X... et Y...- Z... passera par le point H pour finir à un point D qui se trouve à l'angle sud du mur de la propriété X..., à l'intersection avec la limite divisoire avec la parcelle HK 193 définie en ligne droite avec les points F et E. Le jugement déféré sera, donc, infirmé s'agissant de la fixation de la séparation entre les parcelles X... et Y...- Z... ; 1°) ALORS QUE dans son rapport l'expert A... a déclaré, pour rétablir le bornage antérieur, « nous appuierons nos mesures sur les éléments matériels figurés sur le plan de 1986 et qui existent encore aujourd'hui : deux bornes ayant survécu à l'ouest du terrain X..., les constructions en bois sous tôles sur les terrains D... et Y..., le mur nord du terrain D..., et, en appliquant ainsi les cotes du plan de 1986 nous obtenons le périmètre ABCDEF sur le plan annexe 2 » ; que dès lors en affirmant, pour refuser d'homologuer le rapport d'expertise sur les points C et D et décider que la limite entre les parcelles HK 192 (X...) et HK 443 – 444 (Y...- Z...) passera par le point H pour finir au point D situé à l'angle sud-est du mur X... et à l'angle nord-est du mur D...- E..., que s'agissant du positionnement des bornes C et D l'expert ne fournit pas d'autre explication que celle liée aux déclarations de M. André X..., la cour a dénaturé les termes du rapport de l'expert, qui avait clairement indiqué avoir appliqué sur le terrain les cotes du plan de 1986 pour rétablir toutes les bornes, et ainsi violé l'article 1134 du code civil ; 2°) ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que dès lors en retenant, pour refuser d'homologuer le rapport d'expertise sur les point C et D et décider que la limite entre les parcelles HK 192 (X...) et HK 443-444 (Y...- Z...) passera par le point H pour finir au point D situé à l'angle sud-est du mur X... et à l'angle nord-est du mur D...- E..., qu'il apparaît sur le plan A... au nord de la propriété X... une borne non contestée qui, délimitant la parcelle des époux Josian C..., est dans l'alignement exact du mur X... au point H (point A du plan 1986) et que le mur X... à partir du point H jusqu'à la propriété D...- E... en ligne droite est dans le même alignement que cette borne, sans inviter au préalable les parties à présenter leurs observations sur ce moyen tiré de l'existence de cette borne, qui n'a pas été invoquée par les parties pour le bornage des parcelles en cause et qu'elle a relevé d'office, la cour a méconnu le principe de la contradiction et violé l'article 16 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QU'un bornage amiable signé par toutes les parties vaut titre définitif tant pour les contenances des parcelles que pour les limites qu'il leur assigne ; que dès lors en retenant, pour refuser d'homologuer le rapport d'expertise sur les points C et D et décider que la limite entre les parcelles HK 192 (X...) et HK 443-444 (Y... Z...) passera par le point H pour finir au point D situé à l'angle sud-est du mur X... et à l'angle nord-est du mur D...- E..., qu'il apparaît sur le plan A... au nord de la propriété X... une borne non contestée qui, délimitant la parcelle des époux Josian C..., est dans l'alignement exact du mur X... au point H, la cour, qui s'est fondée sur une borne qui ne figure pas sur le plan du bornage amiable de 1986 et est étrangère à la délimitation des parcelles qu'il concerne, a violé l'article 1134, ensemble l'article 646 du code civil ; 4°) ALORS QUE sur le plan de l'expert A... le point C est positionné à 51, 11 m de l'angle nord-ouest de la propriété X... (MK 192) et à 22, 65 m de la limite est des parcelles Y...- Z... (HK 443-444), aux mêmes cotes que le point A sur le plan du bornage amiable de 1986 ; que dès lors en affirmant que le point H est le point A du plan de 1986, pour refuser d'homologuer le point C de l'expert et décider que la limite entre les parcelles HK 192 (X...) et HK 443-444 (Y... Z...) passera par ce point H pour finir au point D, la cour a dénaturé le rapport d'expertise et violé l'article 1134 du code civil. 
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour Mme Y... épouse Z... , demanderesse au pourvoi incident
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré recevable l'action en bornage formée par monsieur Aimé X.... AUX MOTIFS QUE l'article 646 du Code civil prévoit qu'une demande en bornage est irrecevable que si un bornage a déjà eu lieu et que la limite divisoire entre les fonds est fixée par de véritables bornes ; qu'en l'espèce, s'il ressort des conclusions et pièces des parties qu'un bornage amiable a bien eu lieu sur les parcelles en cause le 31 janvier 1986, des bornes ont été depuis arrachées, notamment par la commune lors du goudronnage du chemin à l'Est des propriétés Z...- Y... ; qu'en conséquence, la limite divisoire entre les fonds est, en partie, devenue incertaine ; que c'est donc à bon droit que monsieur Aimé X... a formé une action en justice en vue du bornage des terrains concernés et cette action est, donc, recevable. ALORS QUE l'existence d'un bornage antérieur, suivie de l'implantation contradictoire de bornes et de l'établissement du procès-verbal qui le constate, fait obstacle à une action en bornage ; qu'en l'espèce, il ressort des constatations mêmes de l'arrêt (p. 5), qu'un bornage amiable a déjà eu lieu sur les parcelles en cause des parties le 31 janvier 1986 ; qu'en déclarant néanmoins recevable l'action de monsieur Aimé X... en vue du bornage des terrains concernés, peu important que certaines bornes aient été depuis arrachées, la Cour d'appel a violé l'article 646 du Code civil."