Recours de l'assureur dommages ouvrage qui a été condamné pour ne pas avoir communiqué le rapport d'expertise avant d'exprimer sa position

Un arrêt sur cette question :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 29 octobre 2010), rendu sur renvoi après cassation (3e chambre civile, 9 septembre 2009, pourvois n° 08-16. 103 et 08-16. 158), que la société en nom collectif Park Baie des Anges (la SNC), assurée selon police " dommages-ouvrage " auprès de la société Axa France IARD, a fait édifier trois bâtiments comprenant des logements ; que les études techniques ont été confiées à la société Arcoba, assurée par la société Les Souscripteurs du Lloyd's de Londres, le contrôle technique à la société Socotec, assurée par la Société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP), le lot étanchéité à la société Quesada, assurée auprès de la société Axa corporate solutions ; que se plaignant d'infiltrations et de ruissellements en sous-face des balcons, le syndicat des copropriétaires de la résidence Park Baie des Anges (le syndicat), après expertise, a assigné la SNC, aujourd'hui Kaufman and Broad participations, les sociétés Axa France IARD, Arcoba et Lloyd's, celle-ci ayant appelé en garantie les sociétés Quesada, Axa corporate solutions, Socotec et SMABTP ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que la société Axa France IARD fait grief à l'arrêt de décider que la société Socotec n'avait pas commis de faute et de prononcer sa mise hors de cause, ainsi que celle de son assureur, la SMABTP, alors, selon le moyen, qu'il appartient au contrôleur technique de rapporter la preuve de l'exécution de son devoir de conseil ; qu'en retenant, pour exclure toute faute de la société Socotec, que l'expert avait « indiqué qu'il ne lui avait été produit aucun document de nature à démontrer la faute que ce bureau aurait pu commettre, étant rappelé que cette obligation appartenait au syndicat des copropriétaires qui alléguait d'une faute commise par cet organisme » bien que, comme le faisait valoir la société Axa France IARD, il ait appartenu à la société Socotec d'établir qu'elle avait bien exécuté son devoir de conseil, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant relevé, en se fondant sur les rapports d'expertise que l'étanchéité n'avait été prévue qu'en protection des pieds de mur d'habitation et qu'en l'absence d'infiltration à l'intérieur des appartements, le principe d'étanchéité mis en place par le maître de l'ouvrage n'était pas critiquable, la cour d'appel a pu, sans inverser la charge de la preuve, retenir que la faute de la société Socotec n'était pas caractérisée ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que la société Axa France IARD fait grief à l'arrêt de décider que la société Quesada n'avait pas commis de faute et de prononcer sa mise hors de cause, ainsi que celle de son assureur, la société Axa corporate solutions, alors, selon le moyen, que la réalisation d'une mission limitée sur l'ouvrage ne décharge pas l'entrepreneur de son obligation d'attirer l'attention du maître de l'ouvrage et des autres intervenants à l'opération sur les défauts de conception et d'exécution qu'il doit relever compte tenu de sa spécialité ; qu'en écartant la responsabilité de la société Quesada aux motifs inopérants que « cette entreprise n'est intervenue que pour la pose d'une équerre destinée à éviter les infiltrations dans les appartements », de sorte « qu'il ne pouvait lui être reproché … un manquement à un devoir de conseil qu'elle n'avait nullement étant chargée d'une mission ponctuelle et précise », sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si elle n'était pas tenue d'attirer l'attention du maître de l'ouvrage et des autres intervenants à l'opération sur l'absence de pente des balcons sur lesquels elle était intervenue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant relevé que la société Quesada, qui avait été chargée d'une mission ponctuelle, n'était intervenue que pour la pose d'une équerre sur les balcons destinée à éviter les infiltrations dans les appartements, la cour d'appel, qui a pu en déduire qu'aucun manquement à un devoir de conseil ne pouvait lui être reproché pour ne pas avoir attiré l'attention du maître de l'ouvrage sur la pente des balcons, a légalement justifié sa décision ;

Mais sur le premier moyen :

Vu les articles L. 121-12, L. 242-1 et A. 243-1 du code des assurances ;

Attendu que pour rejeter les demandes de garantie de la société Axa France IARD à l'égard des sociétés Quesada et Axa corporate solutions, Socotec et SMABTP, l'arrêt retient que l'obligation de garantie de la compagnie Axa France IARD découle directement de la sanction frappant le non-respect des dispositions des articles L. 242-1 et A. 243-1 II B 2° du code des assurances, qui l'a privée de tout recours envers toute autre compagnie d'assurance ou toute société de construction ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'article L. 242-1 du code des assurances fixe limitativement les sanctions applicables aux manquements de l'assureur dommages-ouvrage à ses obligations, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes de garantie de la société Axa France IARD à l'égard des sociétés Quesada et Axa corporate solutions, Socotec et SMABTP, l'arrêt rendu le 29 octobre 2010, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;

Condamne la société Axa Corporate solutions, la société Quesada, la société Socotec et la SMABPT aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mai deux mille douze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour la société Axa France IARD.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit la compagnie AXA FRANCE IARD irrecevable en ses demandes tendant à être garantie formulées à l'encontre de la SARL QUESADA et d'AXA CORPORATE SOLUTIONS, de la SOCOTEC et de la SMABTP ;

AUX MOTIFS QUE la Cour rappellera en droit qu'il résulte des dispositions des articles L. 242-1 et A. 243-1 II 2° du Code des assurances et de l'annexe II à ce dernier article que l'assureur doit dans un délai de 60 jours notifier à l'assuré sa décision quant au principe de la mise en jeu des garanties au contrat au vu du rapport préliminaire établi par l'expert lequel doit avoir été préalablement communiqué à l'assuré ; qu'il n'est pas contesté par la compagnie AXA FRANCE IARD qu'elle n'a pas respecté cette double obligation tant pour la déclaration du sinistre en date du 18/ 09/ 03 que pour celle en date du 2/ 12/ 04 ; qu'en conséquence la Cour reprenant la décision, non contestée en ce qui concerne la déclaration en date du 20/ 10/ 97, dit que la compagnie AXA se trouve déchue de tout droit d'opposer le caractère non décennal des désordres invoqués ; que par suite de la garantie de la compagnie AXA FRANCE IARD se trouve acquise de plein droit en faveur du syndicat des copropriétaires sans que la compagnie d'assurance ne puisse opposer aucun motif de non garantie ; que la Cour dira encore que cette obligation de garantie de la compagnie AXA FRANCE IARD découle directement de la sanction frappant le non respect des dispositions des articles L. 242-1 et A. 243-1 II B 2° du Code des assurances ; que par la suite elle se trouve privée de tout recours envers toute autre compagnie d'assurance ou toute autre société de construction comme elle pouvait le faire dans le cadre de l'application normale des dispositions précitées ; qu'en conséquence la Cour dira que la compagnie AXA FRANCE IARD sera seule tenue à garantie envers le syndicat des copropriétaires des sinistres objet de la cause ;

1° ALORS QUE l'assureur qui a payé l'indemnité d'assurance est subrogé, jusqu'à concurrence de cette indemnité, dans les droits et actions de l'assuré contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la garantie de l'assureur ; qu'en jugeant que la société AXA FRANCE IARD, assureur dommages-ouvrage simplement tenu de préfinancer les travaux de reprise de l'immeuble, était « privée de tout recours envers toute autre compagnie d'assurance ou toute autre société de construction » (arrêt p. 6, § 7) aux motifs inopérants tirés de ce que son obligation de garantie « découl ait directement de la sanction frappant le non-respect des dispositions des articles L. 242-1 et A. 243-1 II B 2° du Code des assurances » (arrêt p. 6, § 7), la Cour d'appel a violé les articles L. 121-12 du Code des assurances et 1251 du Code civil ;

2° ALORS QUE l'article L. 242-1 du Code des assurances fixe limitativement les sanctions applicables aux manquements de l'assureur à ses obligations ; qu'en jugeant que la société AXA FRANCE IARD, assureur dommages-ouvrage simplement tenu de préfinancer les travaux de reprise de l'immeuble, était « privée de tout recours envers toute autre compagnies d'assurance ou toute autre société de construction » (arrêt p. 6, § 7) dès lors que son obligation de garantie « découl ait directement de la sanction frappant le non-respect des dispositions des articles L. 242-1 et A. 243-1 II B 2° du Code des assurances » (arrêt p. 6, § 7), bien que le non-respect de ces dispositions n'ait pour effet que de priver l'assureur de la possibilité de contester sa garantie et de majorer le taux d'intérêt applicable aux dépenses effectuées par l'assuré, la Cour d'appel a violé l'article L. 242-1 du Code des assurances.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que la société SOCOTEC n'avaient pas commis de faute et d'AVOIR prononcé sa mise hors de cause, ainsi que celle de son assureur, la SMABTP ;

AUX MOTIFS QUE la Cour constate qu'il résulte clairement du rapport X..., établi au contradictoire de toutes les parties devant le 1er juge que la responsabilité des intimés n'est pas établie ; qu'en effet cet expert indique de manière précise que l'étanchéité des balcons n'est pas obligatoire et qu'en l'espèce il n'a été conçu qu'une étanchéité en protection des pieds de mur d'habitation, le reste de la surface n'ayant pas été prévu étanché ; que de plus il n'existe aucune infiltration à l'intérieur des appartements ; que donc les désordres en sous-face des balcons ne rendent pas l'ouvrage impropre à sa destination ; l'expert continue en indiquant qu'une conception certes hasardeuse du principe d'étanchéité mis en place ne caractérise pas une faute de conception du BET ARCOBA ou un défaut de conseil de SOCOTEC dès lors qu'il n'y a pas obligation à étancher ni une faute d'exécution de la SARL QUESADA dès lors que l'étanchéité mise en place en pied de façade est efficace ; qu'il n'est pas établi que les désordres esthétiques de ruissellement d'eau, de coulure et de décollement des peintures soient la conséquence d'une faute des constructeurs ; qu'enfin si la SNC PARK BAIE DES ANGES et aujourd'hui KAUFMAN & BROAD a accepté que le reste de la surface ne soit pas étanché, il s'agit d'un parti pris de la programmation de l'immeuble ; que de plus il n'existait aucune obligation contractuelle de livrer des balcons étanchés ; que la Cour constate que dans son rapport déposé devant elle, Monsieur Y... indique lui aussi que la mise en oeuvre d'une étanchéité est rare dans ce cas de figure (lorsque les locaux ne recouvrent pas des locaux habitables) ; que l'expert Y... indique aussi qu'il était prévu une pente en surface de façon à guider les eaux vers le caniveau et à ce stade la conception des parties d'ouvrage est conforme à la réglementation ; que l'expert précise également que le fait de ne pas disposer d'étanchéité générale ne constitue pas une faute ; qu'en ce qui concerne SOCOTEC, la Cour a relevé que l'expert X... ne retenait aucune faute à son encontre ; qu'en ce qui concerne le rapport Y..., cet expert a indiqué qu'il ne lui avait été produit aucun document de nature à démontrer la faute que ce bureau aurait pu commettre, étant rappelé que cette obligation appartenait au syndicat des copropriétaires qui alléguait d'une faute commise par cet organisme ;

ALORS QU'il appartient au contrôleur technique de rapporter la preuve de l'exécution de son devoir de conseil ; qu'en retenant, pour exclure toute faute de la société SOCOTEC, que l'expert avait « indiqué qu'il ne lui avait été produit aucun document de nature à démontrer la faute que ce bureau aurait pu commettre, étant rappelé que cette obligation appartenait au syndicat des copropriétaires qui alléguait d'une faute commise par cet organisme » (conclusions d'appel de la société AXA FRANCE IARD, p. 15, § 4 à 6) bien que, comme le faisait valoir la société AXA FRANCE IARD, il ait appartenu à la société SOCOTEC d'établir qu'elle avait bien exécuté son devoir de conseil, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que la SARL QUESADA n'avait pas commis de faute et d'AVOIR prononcé sa mise hors de cause, ainsi que celle de son assureur, la société AXA CORPORATE SOLUTIONS ;

AUX MOTIFS QUE la Cour constate qu'il résulte clairement du rapport X..., établi au contradictoire de toutes les parties devant le 1er juge que la responsabilité des intimés n'est pas établie ; qu'en effet cet expert indique de manière précise que l'étanchéité des balcons n'est pas obligatoire et qu'en l'espèce il n'a été conçu qu'une étanchéité en protection des pieds de mur d'habitation, le reste de la surface n'ayant pas été prévu étanché ; que de plus il n'existe aucune infiltration à l'intérieur des appartements ; que donc les désordres en sous-face des balcons ne rendent pas l'ouvrage impropre à sa destination ; l'expert continue en indiquant qu'une conception certes hasardeuse du principe d'étanchéité mis en place ne caractérise pas une faute de conception du BET ARCOBA ou un défaut de conseil de SOCOTEC dès lors qu'il n'y a pas obligation à étancher ni une faute d'exécution de la SARL QUESADA dès lors que l'étanchéité mise en place en pied de façade est efficace ; qu'il n'est pas établi que les désordres esthétiques de ruissellement d'eau, de coulure et de décollement des peintures soient la conséquence d'une faute des constructeurs ; qu'enfin si la SNC PARK BAIE DES ANGES et aujourd'hui KAUFMANN & BROAD a accepté que le reste de la surface ne soit pas étanché, il s'agit d'un parti pris de la programmation de l'immeuble ; que de plus il n'existait aucune obligation contractuelle de livrer des balcons étanchés ; que la Cour constate que dans son rapport déposé devant elle, Monsieur Y... indique lui aussi que la mise en oeuvre d'une étanchéité est rare dans ce cas de figure (lorsque les locaux ne recouvrent pas des locaux habitables) ; que l'expert Y... indique aussi qu'il était prévu une pente en surface de façon à guider les eaux vers le caniveau et à ce stade la conception des parties d'ouvrage est conforme à la réglementation ; que l'expert précise également que le fait de ne pas disposer d'étanchéité générale ne constitue pas une faute ; qu'en ce qui concerne la SARL QUESADA, il résulte des pièces produites aux débats, en ce compris les deux rapports d'expertise, qu'elle n'a commis aucune faute dans l'exécution de son marché, qu'en effet cette entreprise n'est intervenue que pour la pose d'une équerre destinée à éviter les infiltrations dans les appartements ; que le reste des travaux en surface de terrasse a été accompli par des entreprises non présentes en l'instance ; que donc il ne peut être reproché à cette entreprise une faute de réalisation, qui n'existe pas et n'a pas été retenue par les deux experts, ou un manquement à un devoir de conseil qu'elle n'avait nullement étant chargée d'une mission ponctuelle et précise.

ALORS QUE la réalisation d'une mission limitée sur l'ouvrage ne décharge pas l'entrepreneur de son obligation d'attirer l'attention du maître de l'ouvrage et des autres intervenants à l'opération sur les défauts de conception et d'exécution qu'il doit relever compte tenu de sa spécialité ; qu'en écartant la responsabilité de la SARL QUESADA aux motifs inopérants que « cette entreprise n'est intervenue que pour la pose d'une équerre destinée à éviter les infiltrations dans les appartements », de sorte « qu'il ne pouvait lui être reproché … un manquement à un devoir de conseil qu'elle n'avait nullement étant chargée d'une mission ponctuelle et précise » (arrêt p. 8, § 4), sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (conclusions d'appel de la société AXA FRANCE IARD, p. 15-16) si elle n'était pas tenue d'attirer l'attention du maître de l'ouvrage et des autres intervenants à l'opération sur l'absence de pente des balcons sur lesquels elle était intervenue, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil."

Comment doit-être rédigée l'autorisation d'agir en justice donnée au syndic pour des désordres de construction ?

Voici une décision plus souple que d'autres en cette matière :

"Vu l'article 55, alinéa 1, du décret du 17 mars 1967 ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bastia, 13 octobre 2010), que la société Leca EGPVU Pittore (la société) a effectué en 1994, des travaux de remise en état de la façade d'un immeuble en copropriété ; que des désordres étant apparus, l'assemblée générale du syndicat des copropriétaires (le syndicat) du 22 avril 1999, a autorisé le syndic à agir en justice à l'encontre de la société Leca et de l'architecte coordinateur des travaux ; que le syndicat a, après expertise, assigné les constructeurs et leurs assureurs en réparation du préjudice subi ; 

Attendu que pour déclarer irrecevable la demande du syndicat en réparation de malfaçons, l'arrêt retient que s'agissant d'un ouvrage de réfection de la façade, la consistance des désordres n'était pas précisément énoncée et que l'autorisation de l'assemblée générale des copropriétaires "générale et vague ne pouvait se concevoir pour être considérée comme suffisante que par référence à un document technique suffisamment précis tel un rapport d'expertise ou un constat d'un maître d'oeuvre" ; 

Qu'en statuant ainsi, tout en constatant que l'assemblée générale des copropriétaires avait autorisé le syndic à agir en justice eu égard aux malfaçons sévissant sur la façade, ce dont il résultait que le syndic avait été régulièrement habilité, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS 

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 13 octobre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Bastia, remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bastia autrement composée ;

Condamne la Mutuelle des architectes français, M. X..., la société Generali assurances IARD et M. Y..., mandataire judiciaire de la société Leca, aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la Mutuelle des architectes français, M. X..., la société Generali assurances IARD, à payer au syndicat des copropriétaires de l'immeuble Parc Belvédère, la somme globale de 2 500 euros, rejette les autres demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mai deux mille douze.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Fabiani et Luc-Thaler, avocat aux Conseils pour le syndicat des copropriétaires de l'immeuble Parc Belvédère.

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré l'action du syndicat des copropriétaires de l'immeuble PARC BELVEDERE 9-10 à AJACCIO irrecevable par application de l'article 55 du décret du 17 mars 1967 modifié par le décret du 9 juin 1986 ;

AUX MOTIFS QU'en l'espèce selon procès-verbal du 22 avril 1999, l'assemblée générale des copropriétaires de l'immeuble 9-10 PARC BELVEDERE à AJACCIO a autorisé le syndic à ester en justice eu égard aux malfaçons sévissant sur la façade à l'encontre de la SARL LECA et du coordinateur des travaux, Monsieur X... L'examen du dossier et des pièces produites ne permet pas de déterminer la nature des malfaçons dont s'agit et il n'est pas soutenu que les termes de l'ordre du jour ou le déroulement des débats aient pu éclairer les copropriétaires sur les désordres dont le syndic désirait demander réparation. En effet s'agissant d'un ouvrage consistant à la seule réfection de la façade de l'immeuble la mention "malfaçons sur la façade" générale et vague ne pouvait se concevoir pour être considérée comme suffisante que par référence à un document technique suffisamment précis tel un rapport d'expertise ou un constat d'un maître d'oeuvre. A cet égard, le constat d'huissier intervenu plus de deux mois après l'assemblée générale, soit le 1er juillet 1999 qui se limite à constater des teintes différentes, de la peinture écaillée et des traces noirâtres sans plus de précision évoque un désordre purement esthétique très éloigné des désordres n° 2 et n° 3 relevés plus tard par l'expert et considérés comme rendant l'ouvrage impropre à sa destination. Or aucun autre projet de résolution n'a été soumis à l'assemblée des copropriétaires par la suite malgré le déroulement de l'expertise qui mettait en évidence des désordres très précis et identifiables sur la façade refaite et la disposition de l'alinéa 3 de l'article 55 du décret du 17 mars 1967 n'a pas été mise à profit pour régulariser l'autorisation. Il apparaît dès lors que s'agissant d'une instance au fond pour laquelle l'autorisation de l'assemblée générale était nécessaire, et la nature et la consistance des désordres n'étant pas précisément énoncées, la Cour doit constater que le syndic ne bénéficiait pas d'une autorisation régulière lui permettant d'agir en justice. Il y a lieu dès lors, à défaut de régularisation à posteriori par une autorisation conforme aux exigences de l'article 55 précité de déclarer l'action irrecevable par réformation du jugement dont appel.

ALORS QUE , D'UNE PART , l'irrégularité de fond tirée du défaut de pouvoir du syndicat des copropriétaires d'agir en justice, n'a d'effet qu'à l'égard de celui qui l'invoque ; que pour déclarer irrecevable l'action exercée par le syndicat des copropriétaires de l'immeuble PARC BELVEDERE 9-10 à AJACCIO, la cour d'appel a retenu qu'en l'absence de précision de la nature et de la consistance des désordres, le syndic ne bénéficiait pas d'une autorisation régulière lui permettant d'agir en justice ; qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que seuls la MUTUELLE DES ARCHITECTES FRANÇAIS, Monsieur Alain X... et la compagnie ZURICH GENERALI ASSURANCES avaient soutenu l'irrecevabilité des demandes en raison du défaut d'autorisation du syndic, la cour d'appel, qui a retenu cette irrégularité au profit de Maître Joseph Y... es qualités de mandataire judiciaire de la SOCIETE LECA EGPV qui ne s'en était pas prévalu, a violé l'article 117 du code de procédure civile ;

ALORS, D'AUTRE PART ET A TITRE SUBSIDIAIRE QUE la résolution adoptée par l'assemblée générale des copropriétaires le 23 avril 1999 a autorisé le syndic à ester en justice eu égard aux malfaçons sévissant sur la façade à l'encontre de la SARL LECA et du coordinateur des travaux, Monsieur X... ce dont il résulte, que la résolution précisait l'objet de la procédure, les parties de l'immeuble concernées par les désordres ainsi que les personnes visées par la procédure ; que dès lors, en retenant que la mention « malfaçons sur la façade », générale et vague, était insuffisante et qu'en l'absence de précision de la nature et de la consistance des désordres, le syndic ne bénéficiait pas d'une autorisation régulière lui permettant d'agir en justice, la cour d'appel a violé l'article 55 du décret du 17 mars 1967 ;

ET ALORS ENFIN ET TOUJOURS SUBSIDIAIREMENT QU'en retenant que la mention « malfaçons sur la façade », générale et vague, était insuffisante et qu'en l'absence de précision de la nature et de la consistance des désordres, le syndic ne bénéficiait pas d'une autorisation régulière lui permettant d'agir en justice, après avoir pourtant relevé qu'il s'agissait d'un ouvrage consistant en la seule réfection de la façade de l'immeuble ce dont il résultait, que l'assemblée générale des copropriétaires lors du vote de la résolution litigieuse était informée de la nature des désordres et malfaçons pour lesquels le syndic a été autorisé à ester en justice, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et ce, en violation de l'article 55 du décret du 17 mars 1967."

Réception et empiètement sur le fond voisins

Ce "désordre" doit être l'objet d'une réserve :

"Vu l'article 1147 du code civil ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 15 décembre 2010), que la société Les Demeures Résidentielles et les consorts X...- J... ont signé un contrat de construction de maison individuelle ; que le gros-oeuvre a été réalisé par M. Y... exerçant à l'enseigne 2 CR ; que les consorts Z..., voisins, se sont prévalus d'un empiétement sur leur fonds du mur séparatif réalisé à l'occasion de la construction de la maison ; qu'une précédente décision, devenue irrévocable, a ordonné la démolition du mur ; que les consorts X...- J... ont assigné M. Y... et son assureur la société Assurances générales de France, aux droits de laquelle se trouve la société Allianz, en indemnisation de leurs préjudices ;

Attendu que, pour consacrer la responsabilité contractuelle de M. Y... et condamner la société Allianz à garantir les consorts X...- J..., l'arrêt retient que M. Y... était chargé de l'implantation et que l'erreur d'implantation commise engage sa responsabilité contractuelle de droit commun ;

Qu'en statuant ainsi, tout en constatant que les consorts X...- J... ne contestaient pas avoir été informés en cours de chantier de ce problème d'empiétement sur le fonds voisin, ce qui les avait conduit, le 4 mai 2004, à réaliser un bornage amiable contradictoire, qui avait confirmé l'empiétement et qu'ils n'avaient émis aucune réserve de ce chef à la réception ainsi qu'il résultait du procès-verbal de réception établi le 16 juin 2004, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 15 décembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai, autrement composée ;

Condamne les consorts X...- J... aux dépens des pourvois ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit février deux mille douze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyen produit au pourvoi n° M 11-13. 670 par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils pour la société Allianz IARD.

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir consacré la responsabilité contractuelle de M. Y... au titre de l'erreur d'implantation du pavillon des consorts X...- J... et d'avoir condamné la société AGF, devenue Allianz Iard, à les garantir des conséquences de cette erreur d'implantation,

AUX MOTIFS PROPRES QUE les consorts X...- J... (le maître de l'ouvrage) ont fait édifier à Vieux Condé, en vertu d'un contrat passé avec la société Les Demeures Résidentielles, une maison individuelle dont le gros oeuvre a été réalisé par M. Y... exerçant sous l'enseigne 2 CR ; Qu'au prétexte d'un empiétement sur leur fonds du mur séparatif érigé dans le cadre de cette construction, les consorts Z..., voisins des consorts X...- J..., ont assigné ceux-ci en démolition du mur et ont obtenu gain de cause suivant un arrêt de cette cour en date du 16 décembre 2008, devenu définitif, qui a notamment exclu la responsabilité de la société Les Demeures Résidentielles à l'égard du maître de l'ouvrage, tant au titre de la garantie décennale des constructeurs que sur le fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun ; Que les consorts X...- J... avaient, dans l'intervalle, le 11 février 2008, assigné M. Y... et son assureur en responsabilité décennale et civile pour les entendre condamner, au visa des articles 1792, 1134, 1142 et 1147 du code civil, à les garantir des condamnations prononcées en faveur des consorts Z..., les indemniser de leurs préjudices et, pour M. Y..., à reconstruire leur immeuble après démolition du mur ; Que c'est dans ces conditions qu'est intervenu le jugement dont appel qui a fait droit, pour l'essentiel à leurs réclamations, considérant notamment que l'erreur d'implantation engageait la responsabilité contractuelle de l'entreprise de gros oeuvre et par suite la garantie de l'assureur au titre de la police responsabilité civile ; Que la société Allianz fait grief au tribunal d'avoir admis sa garantie au titre de la police responsabilité civile alors d'une part que le maître de l'ouvrage ne démontre pas que l'implantation du bâtiment incombait au terme de son contrat à M. Y..., d'autre part que l'erreur d'implantation reprochée à l'entreprise était connue du maître de l'ouvrage avant la réception lequel ne peut plus se prévaloir de la responsabilité de l'artisan faute de réserves à la réception ; Que les consorts X...- J... ne contestent pas avoir été informés en cours de chantier de ce problème d'empiétement sur le fonds voisin, objet des doléances de leur voisine, ce qui les a conduits à réaliser un bornage amiable contradictoire réalisé le 4 mai 2004, qui a confirmé l'empiétement critiqué ; Qu'ils n'ont cependant émis aucune réserve de ce chef à la réception ainsi qu'il résulte du procès-verbal de réception établi le 16 juin 2004 de sorte qu'ils ne peuvent se prévaloir de la garantie décennale du constructeur au titre de ce vice apparent et connu d'eux à la réception ; Que s'agissant de la responsabilité contractuelle de droit commun de l'entreprise de gros oeuvre, la cour constate que selon le descriptif remis par le constructeur au maître de l'ouvrage, ce dernier devait faire exécuter à ses frais et sous sa responsabilité le bornage du terrain par un géomètre-expert et fournir un plan de la parcelle avant l'établissement du permis de construire, l'implantation du pavillon à édifier incombant à l'entreprise de gros-oeuvre ; Que le plan de bornage précité du 4 mai 2004 dressé par M. A..., géomètre-expert, se réfère, en ce qui concerne la définition de la limite des propriétés X...- J...- Z... à un plan de bornage dressé par M. B..., géomètre-expert, le 26 juin 2001, ce qui tend à établir que le maître de l'ouvrage avait rempli ses obligations contractuelles envers le constructeur avant le dépôt du permis de construire en avril 2003 ; Qu'il est constant néanmoins que l'immeuble a été implanté en partie sur la propriété Z... ; Que la cour considère à l'instar des premiers juges qu'en l'absence de contrat écrit entre les consorts X...- J... et M. Y... titulaire du lot gros oeuvre, dont le tribunal a légitimement relevé qu'il était aussi le gérant de la société Les Maisons Résidentielles, ce dont il a pu déduire, sans commettre de confusion entre les personnes juridiques en cause, qu'il connaissait parfaitement les termes du contrat passé par les consorts X...- J... avec le constructeur attribuant à l'entreprise de gros oeuvre la charge de l'implantation du pavillon à édifier, que M. Y... exerçant sous l'enseigne 2 CR était bien chargé de cette implantation, ce que l'intéressé n'a au demeurant jamais démenti, notamment lorsqu'il a été interpellé par Mme Z... au cours de l'exécution du gros oeuvre ; Que l'erreur d'implantation commise engage donc la responsabilité contractuelle de droit commun de cet entrepreneur tant au titre de la convention de l'espèce, qu'en application des principes généraux du contrat d'entreprise qui oblige le professionnel, assujetti envers le maître de l'ouvrage à une obligation de résultat à s'assurer d'une implantation de la construction dans les limites de la propriété ; Que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a consacré la responsabilité contractuelle de M. Y... envers le maître de l'ouvrage dont l'absence de réserve à la réception n'exonère pas le constructeur de sa responsabilité et, par voie de conséquence, la garantie de la société Allianz au titre de la police responsabilité civile de M. Y...,

ET AUX MOTIFS ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES, QUE par acte sous seing privé en date du 27 mars 2003, un contrat de construction d'une maison à Vieux Condé,..., a été conclu entre la société Les Demeures Résidentielles, constructeur, et Emmanuel X... et Dalila J..., maître de l'ouvrage, au prix de 58. 295 euros ; Que, suivant « planning de financement des marchés » en date du 5 septembre 2003, le gros oeuvre a été confié à Jean-Pascal Y... exploitant sous l'enseigne « Entreprise 2 CR » ; Que, par acte en date du 16 juin 2004, la réception des « travaux effectués par l'entreprise 2 CR », travaux de « gros oeuvre, couverture, sanitaire, assainissement et branchements » a été faite contradictoirement par Emmanuel X... et Dalida J... en présence de Jean-Pascal Y... exploitant l'entreprise 2CR ; Que la construction a comporté l'édification d'un muret en limite de la parcelle appartenant aux maîtres de l'ouvrage et de celle appartenant aux consorts Z..., cadastrée section AR n° 673, parcelle dont l'habitation était occupée par Sonia E..., veuve F... Z..., muret construit à l'emplacement d'une haie qui a été arrachée ; Qu'après bornage effectué le 2 avril 2004, il est apparu que l'édification du muret avait causé un empiétement de 9 m2 sur le fonds Z... ; Que, par arrêt de la cour d'appel de Douai en date du 16 décembre 2008, Emmanuel X... et Dalida J... ont été enjoints de procéder à l'enlèvement du mur litigieux et déboutés de leur demande à être garantis de cette condamnation par la société Les Demeures Résidentielles, déclarée en cessation d'activité le 26 juin 2007 ; Que, dans la présente instance, Emmanuel X... et Dalida J... ont dirigé leur appel en garantie contre Jean-Pascal Y..., entrepreneur en charge du gros oeuvre, et contre la société AGF, son assureur en responsabilité civile et en garantie décennale ; Que la société AGF a soutenu que sa garantie ne saurait être (due) ni au titre de l'assurance décennale car les maîtres de l'ouvrage connaissaient l'erreur d'implantation avant la réception des travaux ni à celui de l'assurance de responsabilité civile des constructeurs dès lors que ses adversaires ne prouvent pas que son assuré, Jean-Pascal Y..., entrepreneur, s'était engagé à prendre en charge l'implantation de l'ouvrage et qu'en outre, ils n'ont pas émis de réserve lors de la réception de l'ouvrage ; Qu'il sera d'abord constaté que l'acte du 27 mars 2003, signé par les maître de l'ouvrage et par Jean-Pascal Y... en qualité de gérant de la société Les Demeures Résidentielles, se réfère expressément au « descriptif défini par le client » qui est un document édité par le constructeur et sur lequel il a été coché que « l'implantation de la construction sera effectuée par un géomètre ou un technicien qualifié à la charge de l'entreprise de gros oeuvre » ; Qu'il se trouve précisément que, suivant l'acte sous seing privé du 5 septembre 2003, l'entrepreneur de gros oeuvre est Jean-Pascal Y... exploitant en nom personnel sous l'enseigne Entreprise 2 CR qui, puisqu'il est le signataire de l'acte de construction initial, avait donc nécessairement connaissance que l'implantation de la construction lui était confiée en sa qualité d'entrepreneur ; Que, plus encore, il doit être observé qu'en réalité Jean-Pascal Y... s'est substitué à la société Les Demeures Résidentielles lors de la réception de l'ouvrage le 16 juin 2004, dont le procès-verbal fait apparaître que son entreprise, nommée 2 CR, a non seulement réalisé le gros oeuvre, mais toute la construction ; Que Jean-Pascal Y... était bien conscient de la nécessité de tenir compte du fonds voisin puisqu'en date du 30 septembre 2003, il adressait en qualité de gérant de la société Les Demeures Résidentielles, un courrier à Sonia Z... lui confirmant, après sa visite sur les lieux, l'édification d'un muret ; Qu'après que celle-ci eut été faite, il a bien été invité par Sonia Z... par courriers recommandés des 27 janvier 2004 et 17 février 2004, à rectifier l'erreur d'implantation commise en faisant évaluer son assiette par un géomètre et en faisant procéder par notaire à la vente à Emmanuel X... et Dalila J... de la surface empiétée ; Qu'en définitive, il sera donc retenu que Jean-Pascal Y..., entrepreneur sous l'enseigne 2 CR, avait connaissance de son obligation de bonne implantation, obligation résultant du contrat de construction initial aussi bien que du louage d'ouvrage qu'il a accepté et qui lui impose comme professionnel de prendre toutes mesures à l'effet de ne pas faire empiéter une construction sur le fonds d'un tiers ; Que la faute qu'il a commise en ne respectant pas cette obligation engage sa responsabilité sur le fondement de l'article 1147 du code civil car il n'est pas démontré qu'elle a pour effet de compromettre par ses suites la solidité de l'ouvrage tandis qu'ainsi que l'a noté la société AGF, elle a été connue par les parties avant la réception de l'ouvrage ; Que les dommages qu'elle entraîne et qui sont constitués par le coût de la remise des lieux en leur état antérieur décidée par l'arrêt du 16 décembre 2008, ne sauraient être couverts par l'absence de réserves des maîtres de l'ouvrage dans le procès-verbal de réception du 16 juin 2004 car celle-ci n'avait pour objet que la constatation de malfaçons et d'inexécutions,

ALORS QUE, D'UNE PART, la responsabilité contractuelle du constructeur ne peut être engagée lorsque les défauts de conformité et les vices de construction apparents à la réception n'ont pas fait l'objet de réserves ; Qu'en énonçant que les consorts X...- J... ne contestent pas avoir été informés en cours de chantier du problème d'empiétement sur le fonds voisin, objet des doléances de leur voisine, ce qui les a conduits à réaliser un bornage amiable contradictoire réalisé le 4 mai 2004, qui a confirmé l'empiétement critiqué, mais qu'ils n'ont cependant émis aucune réserve de ce chef à la réception ainsi qu'il résulte du procès-verbal de réception établi le 16 juin 2004, sans en déduire que les maîtres de l'ouvrage ne pouvaient se prévaloir de la responsabilité contractuelle du constructeur au titre de ce défaut de conformité apparent et connu d'eux à la réception, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article 1147 du code civil,

ALORS QUE, D'AUTRE PART, la réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserves ; Qu'en énonçant que les dommages résultant de l'empiétement sur le terrain voisin ne sauraient être couverts par l'absence de réserves des maîtres de l'ouvrage dans le procès-verbal de réception du 16 juin 2004 car celle-ci n'avait pour objet que la constatation de malfaçons et d'inexécutions, alors que les défauts de conformité contractuels apparents sont, comme les vices de construction apparents, couverts par la réception sans réserve, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil. Moyen produit au pourvoi n° P 11-20. 549 par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils pour M. G..., ès qualités.

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir consacré la responsabilité contractuelle de M. Y... au titre de l'erreur d'implantation du pavillon des consorts X...- J... et d'avoir condamné la société AGF, devenue Allianz Iard, à les garantir des conséquences de cette erreur d'implantation,

AUX MOTIFS PROPRES QUE les consorts X...- J... (le maître de l'ouvrage) ont fait édifier à Vieux Condé, en vertu d'un contrat passé avec la société Les Demeures Résidentielles, une maison individuelle dont le gros oeuvre a été réalisé par M. Y... exerçant sous l'enseigne 2 CR ; Qu'au prétexte d'un empiétement sur leur fonds du mur séparatif érigé dans le cadre de cette construction, les consorts Z..., voisins des consorts X...- J..., ont assigné ceux-ci en démolition du mur et ont obtenu gain de cause suivant un arrêt de cette cour en date du 16 décembre 2008, devenu définitif, qui a notamment exclu la responsabilité de la société Les Demeures Résidentielles à l'égard du maître de l'ouvrage, tant au titre de la garantie décennale des constructeurs que sur le fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun ; Que les consorts X...- J... avaient, dans l'intervalle, le 11 février 2008, assigné M. Y... et son assureur en responsabilité décennale et civile pour les entendre condamner, au visa des articles 1792, 1134, 1142 et 1147 du code civil, à les garantir des condamnations prononcées en faveur des consorts Z..., les indemniser de leurs préjudices et, pour M. Y..., à reconstruire leur immeuble après démolition du mur ; Que c'est dans ces conditions qu'est intervenu le jugement dont appel qui a fait droit, pour l'essentiel à leurs réclamations, considérant notamment que l'erreur d'implantation engageait la responsabilité contractuelle de l'entreprise de gros oeuvre et par suite la garantie de l'assureur au titre de la police responsabilité civile ; Que la société Allianz fait grief au tribunal d'avoir admis sa garantie au titre de la police responsabilité civile alors d'une part que le maître de l'ouvrage ne démontre pas que l'implantation du bâtiment incombait au terme de son contrat à M. Y..., d'autre part que l'erreur d'implantation reprochée à l'entreprise était connue du maître de l'ouvrage avant la réception lequel ne peut plus se prévaloir de la responsabilité de l'artisan faute de réserves à la réception ; Que les consorts X...- J... ne contestent pas avoir été informés en cours de chantier de ce problème d'empiétement sur le fonds voisin, objet des doléances de leur voisine, ce qui les a conduits à réaliser un bornage amiable contradictoire réalisé le 4 mai 2004, qui a confirmé l'empiétement critiqué ; Qu'ils n'ont cependant émis aucune réserve de ce chef à la réception ainsi qu'il résulte du procès-verbal de réception établi le 16 juin 2004 de sorte qu'ils ne peuvent se prévaloir de la garantie décennale du constructeur au titre de ce vice apparent et connu d'eux à la réception ; Que s'agissant de la responsabilité contractuelle de droit commun de l'entreprise de gros oeuvre, la cour constate que selon le descriptif remis par le constructeur au maître de l'ouvrage, ce dernier devait faire exécuter à ses frais et sous sa responsabilité le bornage du terrain par un géomètre-expert et fournir un plan de la parcelle avant l'établissement du permis de construire, l'implantation du pavillon à édifier incombant à l'entreprise de gros-oeuvre ; Que le plan de bornage précité du 4 mai 2004 dressé par M. A..., géomètre-expert, se réfère, en ce qui concerne la définition de la limite des propriétés X...- J...- Z... à un plan de bornage dressé par M. B..., géomètre-expert, le 26 juin 2001, ce qui tend à établir que le maître de l'ouvrage avait rempli ses obligations contractuelles envers le constructeur avant le dépôt du permis de construire en avril 2003 ; Qu'il est constant néanmoins que l'immeuble a été implanté en partie sur la propriété Z... ; Que la cour considère à l'instar des premiers juges qu'en l'absence de contrat écrit entre les consorts X...- J... et M. Y... titulaire du lot gros oeuvre, dont le tribunal a légitimement relevé qu'il était aussi le gérant de la société Les Maisons Résidentielles, ce dont il a pu déduire, sans commettre de confusion entre les personnes juridiques en cause, qu'il connaissait parfaitement les termes du contrat passé par les consorts X...- J... avec le constructeur attribuant à l'entreprise de gros oeuvre la charge de l'implantation du pavillon à édifier, que M. Y... exerçant sous l'enseigne 2 CR était bien chargé de cette implantation, ce que l'intéressé n'a au demeurant jamais démenti, notamment lorsqu'il a été interpellé par Mme Z... au cours de l'exécution du gros oeuvre ; Que l'erreur d'implantation commise engage donc la responsabilité contractuelle de droit commun de cet entrepreneur tant au titre de la convention de l'espèce, qu'en application des principes généraux du contrat d'entreprise qui oblige le professionnel, assujetti envers le maître de l'ouvrage à une obligation de résultat à s'assurer d'une implantation de la construction dans les limites de la propriété ; Que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a consacré la responsabilité contractuelle de M. Y... envers le maître de l'ouvrage dont l'absence de réserve à la réception n'exonère pas le constructeur de sa responsabilité et, par voie de conséquence, la garantie de la société Allianz au titre de la police responsabilité civile de M. Y...,

ET AUX MOTIFS ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES, QUE par acte sous seing privé en date du 27 mars 2003, un contrat de construction d'une maison à Vieux Condé,..., a été conclu entre la société Les Demeures Résidentielles, constructeur, et Emmanuel X... et Dalida J..., maître de l'ouvrage, au prix de 58. 295 euros ; Que, suivant « planning de financement des marchés » en date du 5 septembre 2003, le gros oeuvre a été confié à Jean-Pascal Y... exploitant sous l'enseigne « Entreprise 2 CR » ; Que, par acte en date du 16 juin 2004, la réception des « travaux effectués par l'entreprise 2 CR », travaux de « gros oeuvre, couverture, sanitaire, assainissement et branchements » a été faite contradictoirement par Emmanuel X... et Dalida J... en présence de Jean-Pascal Y... exploitant l'entreprise 2CR ; Que la construction a comporté l'édification d'un muret en limite de la parcelle appartenant aux maîtres de l'ouvrage et de celle appartenant aux consorts Z..., cadastrée section AR n° 673, parcelle dont l'habitation était occupée par Sonia E..., veuve F... Z..., muret construit à l'emplacement d'une haie qui a été arrachée ; Qu'après bornage effectué le 2 avril 2004, il est apparu que l'édification du muret avait causé un empiétement de 9 m2 sur le fonds Z... ; Que, par arrêt de la cour d'appel de Douai en date du 16 décembre 2008, Emmanuel X... et Dalida J... ont été enjoints de procéder à l'enlèvement du mur litigieux et déboutés de leur demande à être garantis de cette condamnation par la société Les Demeures Résidentielles, déclarée en cessation d'activité le 26 juin 2007 ; Que, dans la présente instance, Emmanuel X... et Dalida J... ont dirigé leur appel en garantie contre Jean-Pascal Y..., entrepreneur en charge du gros oeuvre, et contre la société AGF, son assureur en responsabilité civile et en garantie décennale ; Que la société AGF a soutenu que sa garantie ne saurait être (due) ni au titre de l'assurance décennale car les maîtres de l'ouvrage connaissaient l'erreur d'implantation avant la réception des travaux ni à celui de l'assurance de responsabilité civile des constructeurs dès lors que ses adversaires ne prouvent pas que son assuré, Jean-Pascal Y..., entrepreneur, s'était engagé à prendre en charge l'implantation de l'ouvrage et qu'en outre, ils n'ont pas émis de réserve lors de la réception de l'ouvrage ; Qu'il sera d'abord constaté que l'acte du 27 mars 2003, signé par les maître de l'ouvrage et par Jean-Pascal Y... en qualité de gérant de la société Les Demeures Résidentielles, se réfère expressément au « descriptif défini par le client » qui est un document édité par le constructeur et sur lequel il a été coché que « l'implantation de la construction sera effectuée par un géomètre ou un technicien qualifié à la charge de l'entreprise de gros oeuvre » ; Qu'il se trouve précisément que, suivant l'acte sous seing privé du 5 septembre 2003, l'entrepreneur de gros oeuvre est Jean-Pascal Y... exploitant en nom personnel sous l'enseigne Entreprise 2 CR qui, puisqu'il est le signataire de l'acte de construction initial, avait donc nécessairement connaissance que l'implantation de la construction lui était confiée en sa qualité d'entrepreneur ; Que, plus encore, il doit être observé qu'en réalité Jean-Pascal Y... s'est substitué à la société Les Demeures Résidentielles lors de la réception de l'ouvrage le 16 juin 2004, dont le procès-verbal fait apparaître que son entreprise, nommée 2 CR, a non seulement réalisé le gros oeuvre, mais toute la construction ; Que Jean-Pascal Y... était bien conscient de la nécessité de tenir compte du fonds voisin puisqu'en date du 30 septembre 2003, il adressait en qualité de gérant de la société Les Demeures Résidentielles, un courrier à Sonia Z... lui confirmant, après sa visite sur les lieux, l'édification d'un muret ; Qu'après que celle-ci eut été faite, il a bien été invité par Sonia Z... par courriers recommandés des 27 janvier 2004 et 17 février 2004, à rectifier l'erreur d'implantation commise en faisant évaluer son assiette par un géomètre et en faisant procéder par notaire à la vente à Emmanuel X... et Dalida J... de la surface empiétée ; Qu'en définitive, il sera donc retenu que Jean-Pascal Y..., entrepreneur sous l'enseigne 2 CR, avait connaissance de son obligation de bonne implantation, obligation résultant du contrat de construction initial aussi bien que du louage d'ouvrage qu'il a accepté et qui lui impose comme professionnel de prendre toutes mesures à l'effet de ne pas faire empiéter une construction sur le fonds d'un tiers ; Que la faute qu'il a commise en ne respectant pas cette obligation engage sa responsabilité sur le fondement de l'article 1147 du code civil car il n'est pas démontré qu'elle a pour effet de compromettre par ses suites la solidité de l'ouvrage tandis qu'ainsi que l'a noté la société AGF, elle a été connue par les parties avant la réception de l'ouvrage ; Que les dommages qu'elle entraîne et qui sont constitués par le coût de la remise des lieux en leur état antérieur décidée par l'arrêt du 16 décembre 2008, ne sauraient être couverts par l'absence de réserves des maîtres de l'ouvrage dans le procès-verbal de réception du 16 juin 2004 car celle-ci n'avait pour objet que la constatation de malfaçons et d'inexécutions,

ALORS QUE, D'UNE PART, la responsabilité contractuelle du constructeur ne peut être engagée lorsque les défauts de conformité et les vices de construction apparents à la réception n'ont pas fait l'objet de réserves ; Qu'en énonçant que les consorts X...- J... ne contestent pas avoir été informés en cours de chantier du problème d'empiétement sur le fonds voisin, objet des doléances de leur voisine, ce qui les a conduits à réaliser un bornage amiable contradictoire réalisé le 4 mai 2004, qui a confirmé l'empiétement critiqué, mais qu'ils n'ont cependant émis aucune réserve de ce chef à la réception ainsi qu'il résulte du procès-verbal de réception établi le 16 juin 2004, sans en déduire que les maîtres de l'ouvrage ne pouvaient se prévaloir de la responsabilité contractuelle du constructeur au titre de ce défaut de conformité apparent et connu d'eux à la réception, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article 1147 du code civil,

ALORS QUE, D'AUTRE PART, la réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserves ; Qu'en énonçant que les dommages résultant de l'empiétement sur le terrain voisin ne sauraient être couverts par l'absence de réserves des maîtres de l'ouvrage dans le procès-verbal de réception du 16 juin 2004 car celle-ci n'avait pour objet que la constatation de malfaçons et d'inexécutions, alors que les défauts de conformité contractuels apparents sont, comme les vices de construction apparents, couverts par la réception sans réserve, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil."

Le sous traitant est tenu d'une obligation de conseil envers l'entrepreneur principal

C'est ce que juge cet arrêt :

"Attendu, selon l’arrêt attaqué (Rouen, 15 février 1995) qu’en 1988 les époux Talvast ont chargé la Société Constructions Annevillaises, depuis lors en redressement judiciaire, assurée par la Compagnie Mutuelle des Constructeurs, de l’édification d’un pavillon ; que cet entrepreneur a sous-traité le lot charpente à M. Mériel, assuré par la Société Mutuelle d’Assurance du Bâtiment et des Travaux Publics (SMABTP) ; que des désordres ayant été constatés dans les planchers des combles, les maîtres de l’ouvrage ont sollicité la réparation de leur préjudice ;

Attendu que la SMABTP fait grief à l’arrêt de la condamner à garantir intégralement l’entrepreneur principal et son assureur des sommes à leur charge au profit des époux Talvast, alors selon le moyen "que si le sous-traitant, lié à l’entrepreneur principal par un contrat d’entreprise est tenu à une obligation de résultat envers celui-ci, la responsabilité qu’il encourt cède devant la cause étrangère, laquelle peut résulter de la faute de l’entrepreneur principal qui n’informe pas ou informe mal son sous-traitant, que dès lors en ne recherchant pas, comme elle y était pourtant invitée, si l’entrepreneur principal, spécialiste dans la construction des maisons individuelles n’avait pas insuffisamment éclairé l’entreprise Mériel sur la nécessité de définir des sections de bois suffisantes, la Cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard de l’article 1147 du Code Civil" ;

Mais attendu qu’ayant relevé que M. Mériel était un spécialiste de la fabrication et de la pose de charpentes et que tenu en cette qualité d’une obligation de conseil envers l’entrepreneur principal, il ne pouvait faire valoir qu’il n’avait fait que suivre les indications données par la Société Constructions Annevillaises, la Cour d’appel a légalement justifié sa décision de ce chef ;

Mais sur le second moyen :

Vu l’article L. 241-1 du Code des Assurances, ensemble l’article A. 243-1 de ce code et son annexe I ;

Attendu que toute personne, dont la responsabilité peut être engagée sur le fondement de la présomption établie par les articles 1792 et suivants du Code Civil à propos des travaux de bâtiment, doit être couverte par une assurance ;

Attendu que, pour condamner la SMABTP à payer aux Epoux Talvast la somme de 119.000 francs au titre des désordres affectant le plancher, l’arrêt retient que la SMABTP n’est pas fondée à opposer au tiers lésé la franchise prévue au contrat conclu avec son assuré, s’agissant d’une assurance de responsabilité ;

Qu’en statuant ainsi, alors que l’inopposabilité de la franchise, prévue au contrat d’assurance, au tiers lésé bénéficiaire de l’indemnité ne joue que pour l’assurance obligatoire que le constructeur doit souscrire lorsque sa responsabilité peut être retenue sur le fondement des articles 1792 et suivants du Code Civil et que le sous-traitant n’est pas engagé vis-à-vis du maître de l’ouvrage sur le fondement de ces dispositions, la Cour d’appel a violé les textes susvisés."

Le sous traitant est tenu d'une obligation de résultat envers l'entrepreneur principal

Principe posé par cet arrêt :

"Attendu qu’ayant souverainement relevé, par appréciation de la portée de l’expertise, sans dénaturation, que l’origine de l’incendie provenait d’une défaillance de l’installation électrique intérieure en aval du disjoncteur certainement imputable à une anomalie des circuits électriques dont la cause exacte n’avait pu être précisément située en raison de la disparition du disjoncteur et du convecteur en service et constaté, d’une part, que l’intervention de l’Electricité de France, commandée par la survenance de l’incendie, n’avait eu d’autre objet que l’ouverture de la logette du compteur électrique pour déposer les fusibles, d’autre part, sans déléguer ses pouvoirs à l’expert, que les éléments de preuve qui lui étaient soumis ne permettaient pas de conclure techniquement que le défaut de serrage d’une cosse de ce disjoncteur, dont seuls des débris avaient été partiellement retrouvés dans les décombres, était à l’origine de l’incendie ou au contraire en était la conséquence, la cour d’appel a légalement justifié sa décision en retenant que la société Maisons Vivre Plus, qui recherchait la responsabilité de la société Sibelec sur le fondement de l’obligation de résultat dont ce sous-traitant était contractuellement tenu envers l’entrepreneur principal, n’avait pas à rapporter la preuve d’une faute du sous-traitant et partant, à préciser la cause exacte de la défaillance de l’ouvrage sous-traité, et que la preuve de l’existence d’une cause étrangère exonérant la société Sibelec de sa responsabilité n’était pas démontrée ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne, ensemble, les sociétés l’Auxiliaire et Sibelec aux dépens ;

Vu l’article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne, ensemble, les sociétés l’Auxiliaire et Sibelec à payer la somme de 12 000 francs à la société Maisons Vivre Plus et la somme de 10 000 francs à la société Carma, M. X..., Mme Y..., ensemble ;

Vu l’article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande des sociétés l’Auxiliaire et Sibelec."

Une application de l'article R. 261-31 a) du code de la construction et de l'habitation

Par cet arrêt :

"Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 25 novembre 2010), que, par acte des 20 et 29 octobre 2007, les époux X...ont réservé un lot dans un immeuble à construire par la société Promobat ; qu'ils ont versé un dépôt de garantie d'un montant de 5 480 euros ; que les époux X...ayant demandé des précisions sur une différence concernant les menuiseries extérieures des pièces principales, prévues en aluminium selon les prévisions de la notice descriptive sommaire et en PVC selon la notice descriptive définitive, la société Pichet leur a précisé, pour le compte de la société Promobat, que seules les baies vitrées coulissantes des séjours seraient en aluminium, les portes fenêtres devant être en PVC ; que, par courrier du 22 septembre 2008, la société Promobat a annulé la réservation en invoquant le refus des époux X...de signer l'acte de vente sans motif légitime ; que les époux X...ont assigné la société Promobat en restitution du dépôt de garantie et indemnisation de leurs préjudices ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société Promobat fait grief à l'arrêt d'ordonner la restitution du dépôt de garantie, alors, selon le moyen, que les cas dans lesquels le réservataire d'un immeuble à construire peut obtenir restitution du dépôt de garantie sont prévus de manière limitative par les dispositions d'ordre public de l'article R. 261-31 du code de la construction et de l'habitation ; que la modification du matériau de construction de l'un des éléments de l'immeuble ne constitue par l'un de ces cas, à moins qu'elle ait entraîné une diminution de la valeur du bien supérieure à 10 %, tel que prévu par l'article R. 261-31 e) du code de la construction ; que lorsque le réservataire refuse d'acquérir en raison d'une modification des matériaux de construction qui n'entraîne pas une variation du prix supérieure à 10 % de la valeur du bien, la non-réalisation de la vente lui est imputable ; qu'en jugeant, pour ordonner la restitution du dépôt de garantie, que la modification du matériau des boiseries extérieures était constitutive du cas prévu par l'article R. 261-31 a) du code de la construction et de l'habitation, c'est-à-dire de l'hypothèse dans laquelle " le contrat de vente n'est pas conclu du fait du vendeur dans le délai prévu au contrat préliminaire ", la cour d'appel a violé l'article R. 261-31 du code de la construction et de l'habitation ;

Mais attendu qu'ayant souverainement relevé que la notice descriptive sommaire prévoyait des menuiseries extérieures en aluminium et que leur remplacement par des menuiseries en PVC ne correspondait à aucune des modifications permises par cette notice, la cour d'appel a pu retenir qu'en application de l'article R. 261-31 a) du code de la construction et de l'habitation le dépôt de garantie devait être restitué, le contrat de vente n'étant pas conclu du fait du vendeur dans le délai prévu au contrat préliminaire ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen, ci-après annexé :

Attendu que le premier moyen étant rejeté, le second moyen est devenu sans objet ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Promobat aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Promobat à payer aux époux X...la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la société Promobat ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze avril deux mille douze, signé par M. Terrier, président, et par Mme Berdeaux, greffier de chambre qui a assisté au prononcé de l'arrêt.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils pour la société Promobat.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir ordonné la restitution à M. Cédric X...et à Mme Candice Y... épouse X...du dépôt de garantie de 5. 480 €, à la charge de la société PROMOBAT et de l'y avoir condamnée en tant que de besoin ;

Aux motifs propres que « il convient de constater que le premier Juge a, à juste titre, relevé que les époux X...pouvaient légitimement exiger le respect de la clause de l'avant contrat relative au matériau des menuiseries extérieures dès lors que le remplacement d'huisseries extérieures en aluminium par des huisseries en PVC ne correspondait à aucune des modifications permises par la notice descriptive sommaire qui, entrant dans le champ de ce contrat, ne prévoyait, au titre des seules modifications admises, que le remplacement des produits indiqués sous le nom de leur fabricant par des marques concurrentes de qualité égale ou supérieure et la modification de certains détails dans la mesure où, en cours de travaux, il se révèlerait une obligation ou une possibilité d'amélioration de fonctionnement ; que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a, en relevant que les motifs de l'annulation de la réservation consentie aux époux X...par la société PROMOBAT, qui invoquait, à propos de cette modification apportée aux huisseries extérieures, des « divergences mineures » n'étaient pas pertinents, imputé à cette société l'initiative de la rupture du contrat de réservation en la condamnant, sur le fondement des dispositions de l'article R. 261-31 a) du Code de la construction et de l'habitation, à restituer aux époux X...les fonds déposés en garantie, avec intérêts aux taux légal à compter, conformément aux dispositions du dernier alinéa de ce même article, du terme du délai de trois mois suivant la demande de restitution faite le octobre 2008 ; que, d'autre part, le jugement déféré sera également confirmé en ce qu'il a indemnisé les préjudices complémentaires invoqués par les époux X..., que ce soit leur préjudice financier résultant du coût inutile, tel qu'il est justifié par les extraits de compte produits aux débats, de l'emprunt immobilier qu'ils avaient souscrit en vue de l'acquisition projetée ou que ce soit leur préjudice moral résultant de l'anéantissement brutal et injustifié de leur projet immobilier qui a été justement apprécié par le premier Juge, le tout avec intérêts au taux légal à compter du jour de l'assignation en tant que, au besoin, de dommages et intérêts complémentaires » (p. 5, § 2 et s.) ;

Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que « en application des dispositions des articles L. 261-15 et R. 261-25 du Code de la construction et de l ‘ habitation, le contrat préliminaire emportant réservation d'un immeuble vendu en l'état futur d'achèvement doit comporter les indications essentielles à la qualité de la construction et une note technique décrivant sommairement la nature et la qualité des éléments d'équipement ; que, par ailleurs, en application de l'article R 261-31 du Code de la construction et de l'habitation, d'ordre public, le dépôt de garantie doit être restitué au réservataire, sans retenue ni pénalité, lorsque le contrat de vente n'est pas conclu du fait du vendeur dans le délai prévu au contrat préliminaire ; qu'en l'espèce, la notice remise aux époux X...le 20 octobre 2007, lors de la signature du contrat de réservation, prévoyait des menuiseries extérieures en profil d'aluminium, classement A3- E*- V*A2min sur l'ensemble de la maison, avec possibilité expresse de remplacement par des éléments de qualité égale ou supérieure ; que la société PROMOBAT ne pouvait donc unilatéralement imposer en sa faveur, contrairement à ces stipulations contractuelles parfaitement claires, la possibilité discrétionnaire de remplacer l'aluminium d'une partie des menuiseries extérieures par du PVC ou polychlorure de vinyle, matériau moins onéreux comme elle le reconnaît mais également moins noble, moins durable et moins écologique ainsi qu'il appert de la documentation produite par les demandeurs ; que l'article R. 261-31- e du Code de la construction et de l'habitation qui prévoit la restitution du dépôt de garantie si l'immeuble ou la partie d'immeuble ayant fait l'objet de la réservation présente dans sa consistance ou dans la qualité des ouvrages prévus une réduction de valeur supérieure à 10 % n'autorise pas le vendeur, contrairement à ce que soutient la société PROMOBAT, à apporter des modifications affectant la réalisation d'un élément d'équipement qui ne constitueraient qu'une différence mineure, dès lors que celles-ci sont contraires aux stipulations du contrat de réservation qui constitue la loi des parties au sens de l'article 1134 du Code civil ; que les époux X...pouvaient donc légitimement exiger le respect de la clause de l'avant contrat relative au matériau des menuiseries extérieures ; qu'alors que l'acte de vente devait intervenir au plus tard le octobre 2008, par courrier du 22 septembre 2008 adressé à son notaire, Maître A..., la société PICHET, maison mère de la société PROMOBAT, écrivait, après avoir fait valoir que les divergences mineures entre les caractéristiques définitives du programme par rapport à celles prévisionnelles au stade de la précommercialisation ne constituent pas un cas légitime de caducité du contrat de réservation : « Compte tenu de ce qui précède, nous vous informons que nous annulons la réservation consentie à M. et Mme X...et reprenons la libre disposition du bien. Nous revendiquons également le bénéfice du dépôt de garantie (…) vous voudrez bien en informer les réservataires » ; que les motifs invoqués n'étant pas pertinents, la société PROMOBAT doit être considérée comme ayant pris l'initiative d'une rupture qui lui est imputable et elle ne peut en conséquence s'opposer légitimement à la restitution du dépôt de garantie aux époux X..., laquelle sera ordonnée ; que les époux X...ayant sollicité cette restitution par courrier de leur notaire du 14 octobre 2008, qui faisait courir le délai de trois mois ouvert pour la restitution en vertu de l'article R. 261-31 dernier alinéa du Code de la construction et de l'habitation, la société PROMOBAT sera condamnée au paiement des intérêts au taux légal à compter du 15 janvier 2009 ; que, par voie de conséquence, la société PROMOBAT sera déboutée de sa demande d'attribution de ce même dépôt de garantie ; que l'application combinée des articles 1147 du Code civil et R. 261-31 du Code de la construction et de l'habitation ne prohibe nullement l'allocation de dommages-intérêts en sus de la restitution du dépôt de garantie dès lors qu'existe un manquement contractuel générateur d'un préjudice ; qu'en l'occurrence, la société PROMOBAT a bien commis un manquement en annulant unilatéralement la réservation signée le 20 octobre 2007 au motif fallacieux que les époux X...refusaient abusivement une modification présentée comme mineure, mais assurément contraire au contrat, du matériau composant une partie des menuiseries extérieures ; que cette faute est en relation directe avec le préjudice avec le préjudice résultant du coût, inutile, du prêt immobilier consenti par le crédit agricole d'Aquitaine, le 26 janvier 2008, à hauteur de 225. 000 €, affecté à l'achat de l'appartement neuf à Eysines décrit au contrat de réservation, et qui a généré 509, 14 € au titre de l'assurance prêt et 728, 05 € d'intérêts, soit au total 1. 236, 19 €, somme au paiement de laquelle la société PROMOBAT sera condamnée, avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation ; qu'en outre, par cette rupture brutale et injustifiée la société PROMOBAT est à l'origine d'un préjudice supplémentaire représenté par la privation de l'acquisition de cette maison accompagnée de la nécessité d'un relogement temporaire et qui sera indemnisé par l'allocation d'une somme de 2. 000 € à titre de dommages-intérêts, également avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation » (jugement, p. 3 et s.) ;

Alors que les cas dans lesquels le réservataire d'un immeuble à construire peut obtenir restitution du dépôt de garantie sont prévus de manière limitative par les dispositions d'ordre public de l'article R. 261-31 du Code de la construction et de l'habitation ; que la modification du matériau de construction de l'un des éléments de l'immeuble ne constitue par l'un de ces cas, à moins qu'elle ait entraîné une diminution de la valeur du bien supérieure à 10 %, tel que prévu par l'article R. 261-31 e) du Code de la construction ; que lorsque le réservataire refuse d'acquérir en raison d'une modification des matériaux de construction qui n'entraîne pas une variation du prix supérieure à 10 % de la valeur du bien, la non-réalisation de la vente lui est imputable ; qu'en jugeant, pour ordonner la restitution du dépôt de garantie, que la modification du matériau des boiseries extérieures était constitutive du cas prévu par l'article R. 261-31 a) du Code de la construction et de l'habitation, c'est-à-dire de l'hypothèse dans laquelle « le contrat de vente n'est pas conclu du fait du vendeur dans le délai prévu au contrat préliminaire », la cour d'appel a violé l'article R. 261-31 du Code de la construction et de l'habitation.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société PROMOBAT à payer à M. Cédric X...et à Mme Candice Y... épouse X..., ensemble, la somme de 3. 236, 19 € à titre de dommages-intérêts avec intérêts au taux légal ;

Aux motifs propres que « il convient de constater que le premier Juge a, à juste titre, relevé que les époux X...pouvaient légitimement exiger le respect de la clause de l'avant contrat relative au matériau des menuiseries extérieures dès lors que le remplacement d'huisseries extérieures en aluminium par des huisseries en PVC ne correspondait à aucune des modifications permises par la notice descriptive sommaire qui, entrant dans le champ de ce contrat, ne prévoyait, au titre des seules modifications admises, que le remplacement des produits indiqués sous le nom de leur fabricant par des marques concurrentes de qualité égale ou supérieure et la modification de certains détails dans la mesure où, en cours de travaux, il se révèlerait une obligation ou une possibilité d'amélioration de fonctionnement ; que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a, en relevant que les motifs de l'annulation de la réservation consentie aux époux X...par la société PROMOBAT, qui invoquait, à propos de cette modification apportée aux huisseries extérieures, des « divergences mineures » n'étaient pas pertinents, imputé à cette société l'initiative de la rupture du contrat de réservation en la condamnant, sur le fondement des dispositions de l'article R. 261-31 a) du Code de la construction et de l'habitation, à restituer aux époux X...les fonds déposés en garantie, avec intérêts aux taux légal à compter, conformément aux dispositions du dernier alinéa de ce même article, du terme du délai de trois mois suivant la demande de restitution faite le 14 octobre 2008 ; que, d'autre part, le jugement déféré sera également confirmé en ce qu'il a indemnisé les préjudices complémentaires invoqués par les époux X..., que ce soit leur préjudice financier résultant du coût inutile, tel qu'il est justifié par les extraits de compte produits aux débats, de l'emprunt immobilier qu'ils avaient souscrit en vue de l'acquisition projetée ou que ce soit leur préjudice moral résultant de l'anéantissement brutal et injustifié de leur projet immobilier qui a été justement apprécié par le premier Juge, le tout avec intérêts au taux légal à compter du jour de l'assignation en tant que, au besoin, de dommages et intérêts complémentaires » (p. 5, § 2 et s.) ;

Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que « en application des dispositions des articles L. 261-15 et R. 261-25 du Code de la construction et de l'habitation, le contrat préliminaire emportant réservation d'un immeuble vendu en l'état futur d'achèvement doit comporter les indications essentielles à la qualité de la construction et une note technique décrivant sommairement la nature et la qualité des éléments d'équipement ; que, par ailleurs, en application de l'article R 261-31 du Code de la construction et de l'habitation, d'ordre public, le dépôt de garantie doit être restitué au réservataire, sans retenue ni pénalité, lorsque le contrat de vente n'est pas conclu du fait du vendeur dans le délai prévu au contrat préliminaire ; qu'en l'espèce, la notice remise aux époux X...le 20 octobre 2007, lors de la signature du contrat de réservation, prévoyait des menuiseries extérieures en profil d'aluminium, classement A3- E*- V*A2min sur l'ensemble de la maison, avec possibilité expresse de remplacement par des éléments de qualité égale ou supérieure ; que la société PROMOBAT ne pouvait donc unilatéralement imposer en sa faveur, contrairement à ces stipulations contractuelles parfaitement claires, la possibilité discrétionnaire de remplacer l'aluminium d'une partie des menuiseries extérieures par du PVC ou polychlorure de vinyle, matériau moins onéreux comme elle le reconnaît mais également moins noble, moins durable et moins écologique ainsi qu'il appert de la documentation produite par les demandeurs ; que l'article R. 261-31- e du Code de la construction et de l'habitation qui prévoit la restitution du dépôt de garantie si l'immeuble ou la partie d'immeuble ayant fait l'objet de la réservation présente dans sa consistance ou dans la qualité des ouvrages prévus une réduction de valeur supérieure à 10 % n'autorise pas le vendeur, contrairement à ce que soutient la société PROMOBAT, à apporter des modifications affectant la réalisation d'un élément d'équipement qui ne constitueraient qu'une différence mineure, dès lors que celles-ci sont contraires aux stipulations du contrat de réservation qui constitue la loi des parties au sens de l'article 1134 du Code civil ; que les époux X...pouvaient donc légitimement exiger le respect de la clause de l'avant contrat relative au matériau des menuiseries extérieures ; qu'alors que l'acte de vente devait intervenir au plus tard le 20 octobre 2008, par courrier du 22 septembre 2008 adressé à son notaire, Maitre A..., la société PICHET, maison mère de la société PROMOBAT, écrivait, après avoir fait valoir que les divergences mineures entre les caractéristiques définitives du programme par rapport à celles prévisionnelles au stade de la précommercialisation ne constituent pas un cas légitime de caducité du contrat de réservation : « Compte tenu de ce qui précède, nous vous informons que nous annulons la réservation consentie à M. et Mme X...et reprenons la libre disposition du bien. Nous revendiquons également le bénéfice du dépôt de garantie (…) vous voudrez bien en informer les réservataires » ; que les motifs invoqués n'étant pas pertinents, la société PROMOBAT doit être considérée comme ayant pris l'initiative d'une rupture qui lui est imputable et elle ne peut en conséquence s'opposer légitimement à la restitution du dépôt de garantie aux époux X..., laquelle sera ordonnée ; que les époux X...ayant sollicité cette restitution par courrier de leur notaire du 14 octobre 2008, qui faisait courir le délai de trois mois ouvert pour la restitution en vertu de l'article R. 261-31 dernier alinéa du Code de la construction et de l'habitation, la société PROMOBAT sera condamnée au paiement des intérêts au taux légal à compter du 15 janvier 2009 ; que, par voie de conséquence, la société PROMOBAT sera déboutée de sa demande d'attribution de ce même dépôt de garantie ; que l'application combinée des articles 1147 du Code civil et R. 261-31 du Code de la construction et de l'habitation ne prohibe nullement l'allocation de dommages-intérêts en sus de la restitution du dépôt de garantie dès lors qu'existe un manquement contractuel générateur d'un préjudice ; qu'en l'occurrence, la société PROMOBAT a bien commis un manquement en annulant unilatéralement la réservation signée le 20 octobre 2007 au motif fallacieux que les époux X...refusaient abusivement une modification présentée comme mineure, mais assurément contraire au contrat, du matériau composant une partie des menuiseries extérieures ; que cette faute est en relation directe avec le préjudice avec le préjudice résultant du coût, inutile, du prêt immobilier consenti par le crédit agricole d'Aquitaine, le 26 janvier 2008, à hauteur de 225. 000 €, affecté à l'achat de l'appartement neuf à Eysines décrit au contrat de réservation, et qui a généré 509, 14 € au titre de l'assurance prêt et 728, 05 € d'intérêts, soit au total 1. 236, 19 €, somme au paiement de laquelle la société PROMOBAT sera condamnée, avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation ; qu'en outre, par cette rupture brutale et injustifiée la société PROMOBAT est à l'origine d'un préjudice supplémentaire représenté par la privation de l'acquisition de cette maison accompagnée de la nécessité d'un relogement temporaire et qui sera indemnisé par l'allocation d'une somme de 2. 000 € à titre de dommages-intérêts, également avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation » (jugement, p. 3 et s.) ;

Alors que, puisque le refus d'acquérir des époux X...n'était pas fondé, la résiliation, par la société PROMOBAT, ne peut être tenue pour fautive ; qu'en retenant la responsabilité de la société PROMOBAT, la cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil."